DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CASOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE LICITAÇÃO

A administração pública vem sendo, reiteradamente, chamada a integrar a lide na justiça do trabalho, sob o justificativa de que o ente público possui responsabilidade subsidiária em relação aos encargos trabalhista da empresa contratada. Justifica tal atitude, a existência da súmula 331 do TST, a  expor nos seguintes termos:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

                            (...)

                        

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

Todavia, falta à memória da justiça do trabalho, que existe norma específica que trata das contratações pela administração pública, inclusive com referência expressa sobre os casos de inadimplência de encargos trabalhistas. Como pode se depreender do artigo 71 da lei 8666/93 a seguir descrito:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifos nossos)

Logo, pela interpretação literal da norma, a administração pública não teria qualquer tipo de responsabilidade sobre dívidas de natureza trabalhista por parte da contratada, nem mesmo de forma subsidiária, uma vez que a lei nada dispõe a este respeito.

A interpretação da súmula da justiça do trabalho visa oferecer um sentido diferente ao artigo 71 da lei 8666/93, alcançado aquilo que a norma definitivamente não quis tratar. Talvez por alcançar a qualquer custo os princípios da justiça do trabalho, especialmente o Princípio da Proteção.

Porém, há ponderações a serem feitas. Primeiro, que o conteúdo de uma súmula do TST não pode se sobrepor ao de uma lei, ainda mais quando esta lei é específica, como é o caso do artigo 71 da lei 8666/93, que trata especificamente sobre os casos de contratações da administração pública.

Segundo, como já fora salientado, a norma em comento não quis atribuir qualquer tipo de responsabilidade à administração, pública. Logo, se a lei primária não quis atribuir tal ônus ao ente público, quiçá uma súmula do TST.

Terceiro, uma vez que a administração pública segue por excelência o Princípio da legalidade, só se pode realizar aquilo que for determinado por lei. Logo, atribuir uma responsabilidade ao ente público mesmo sem a previsão legal, constitui afronta ao referido princípio da administração pública, sendo clara a hipótese, até mesmo de manejo de recurso extraordinário perante o STF.

Também não se pode deixar de fora desta discussão, o fato de que o referido artigo foi objeto de ação direta de constitucionalidade a saber, ADC n°16, julgada no ano de 2010.

Os ministros do STF decidiram, por maioria de votos, que a norma objeto de discussão seria constitucional, e que a justiça trabalhista não poderia prever aquilo que não foi previamente definido na norma.

Interessantes os julgados e os votos dos ministros sobre o caso. Alguns deles, como é o caso da ministra Carmém Lúcia, afirma de forma bastante lúcida, clara e convincente, que o fato de se imputar responsabilidade subsidiária sobre a administração pública estaria se onerando duplamente o ente em questão: primeiramente, no momento de contratação da empresa, no qual a administração pública é OBRIGADA, a exigir qualificação fiscal, trabalhista e previdenciária da empresa que almeja firmar pacto com a administração pública; e num segundo momento, quando do inadimplemento da empresa contratante.

Ora, a simples falta de fiscalização da administração pública não deve ser motivo suficiente de imputação de responsabilidade ao ente público. Seria uma “quase responsabilidade solidária” disfarçada de subsidiária. Aliás, nem subsidiária seria, conforme pode se depreender do entendimento do STF.

A administração já realizou o seu “dever” de fiscalização no momento da contratação da empresa, quando exige sua regularização trabalhista. Agora, ter de ser obrigada a pagar verbas trabalhistas de uma empresa inadimplente, isto não deve ser acatado pela justiça trabalhista, culminando em ofensa da legislação federal e específica sobre o tema, e também agressão à decisão do Pretório Excelso.

Também deve-se ponderar, que uma vez que a empresa contratante recebe da administração pública para cumprir com seus propósitos e almejar lucro, a inadimplência daquela não pode redundar em responsabilidade sobre a segunda, sob o manto de falta de fiscalização.

Repita-se: a fiscalização da administração só é aferível no momento de contratação da empresa, em sede de contrato administrativo, pois é dever da administração zelar pela coletividade ao escolher uma empresa que esteja em dia com todas as suas obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias, além da necessária qualificação técnica.

Por fim, em momento posterior, no bojo de problemas trabalhistas entre a empresa e o seu empregado, não deve incidir qualquer tipo de responsabilidade sobre a administração pública, pois além de todos os argumentos acima traçados, a relação que se instaura é privativa entre empregador e empregado. Ou seja, não foi a administração pública responsável pela contratação do empregado, ela não manteve este contato inicial, portanto, não deve ser ela a responsável, ainda que subsidiariamente por eventual sucumbência trabalhista.

Abaixo, a ementa de julgamento proferida pelo STF e o voto de alguns ministros:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF - ADC: 16 DF, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-0).

(...)

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contrato, se for o caso, não se impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere  no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa.

(...)

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

Também é nesse sentido o argumento trazido pela Procuradoria do Município de São Paulo, de que “a empresa, tendo sido devidamente remunerada pela Administração Pública, não pode alegar não ter patrimônio para saldar suas dívidas em razão de prejuízos derivados do risco de sua atividade econômica (...). Se a empresa alegar não ter bens suficientes para satisfazer a execução, haverá fundamentos suficientes para que seja realizada a desconsideração da personalidade jurídica”.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA – Porque esse tipo de conduta quebra a estrutura inteira da Administração Pública, que, licita, contrata, a lei diz que não assumirá outras que não as obrigações contratuais e, depois, determinam que ela assuma duas vezes: ela pagou esse contratado que contratou de maneira equivocada e ainda o empregado que o contratado particular não pagou. A licitação então não valeu de nada, e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E se está errada neste nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16

PROCED.: DISTRITO FEDERAL

RELATOR: MIN. CÉZAR PELUSO

REQTE. (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

ADV. (A/S): PGDF – ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO (A/S)

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10/09/2008.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro César Peluzo (Presidente), julgou procedente a ação. Contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro dias Toffoli. Plenário, 24/11/2010.

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Logo, a responsabilidade subsidiária da administração pública, no entender dos votos proferidos, seria única e exclusivamente no momento da licitação e contratação, talvez por não ter exigido os requisitos essenciais de habilitação e qualificação da empresa contratante. Como nos dizeres da ministra, aquele que licita mal, suporta os encargos. Superadas estas preliminares, a responsabilidade subsidiária inexiste para o ente público, mesmo no fato da falta de fiscalização.

Desta feita, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da Administração Pública por mera alegação de falta de fiscalização acerca da execução do contrato, e consequentemente a aplicação do inciso V, da Súmula 331 TST. 

Ana Luiza Albuquerque Kalil
Procuradora do Município - Prov, Efetivo
OAB/MG - 128.444

Novo Código de Processo Civil: Como ficam os processos iniciados antes da vigência da nova lei?

                                    Com a vigência do Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, a partir do dia 18 de março de 2016, importante questionamento surge quanto à aplicação das novas regras, em especial relativamente aos processos iniciados ainda sob a égide da lei antiga, mas ainda não concluídos.

                                   Como ficam tais ações? Serão concluídas com base na lei antiga? Serão totalmente convertidas para o novo formato? Os atos já praticados serão preservados? O que fazer com os prazos iniciados antes da nova lei e ainda não encerrados quando do início de sua vigência?  

                                  Diversos são os questionamentos. Contudo, a solução passa pelo próprio texto legal do Novo Código de Processo Civil, especificamente pelo artigo 14 que preceitua que “a norma processual não retroagirá e será aplicável de imediato aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”, sendo necessário pequeno exercício interpretativo para alcance do sentido do dispositivo legal. 

                                 Partindo-se da premissa estabelecida pelo artigo mencionado, pode-se extrair quatro situações distintas: processos iniciados e encerrados antes da vigência do Novo Código de Processo Civil, processos iniciados após a vigência da nova lei, processos iniciados antes do novo diploma legal e ainda não concluídos e processos anteriores à nova lei, com atos pendentes. 

                                  Quanto ao primeiro caso, não subsiste qualquer dificuldade, na medida em que os processos iniciados e finalizados antes da vigência da Lei 13.105/2015, não serão por ela alcançados, vez que o comando legal é expresso ao determinar que a norma processual não retroagirá, ou seja, os processos concluídos se inserem no conceito de “situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”, não sendo, pois, afetados e/ou alterados. 

                                   O segundo caso – processos iniciados após a vigência da nova lei processual – também não desafiam maiores considerações, na medida em que serão integralmente conduzidos sob o manto do novo diploma processual civil, não havendo que se perquirir acerca de eventual aplicação de dispositivos revogados.

                                   Quanto aos processos iniciados antes do novo diploma legal e ainda não concluídos – terceiro caso – tem-se a necessidade de trabalho interpretativo, identificando-se os diversos atos processuais praticados ao longo de toda a marcha processual, delimitando-se aqueles totalmente concluídos antes da nova lei e os iniciados após o dia 18 de março de 2016, incluindo tal data.

                                   Referida conduta é necessária porque o processo não se traduz em um único ato, mas sim em uma realidade complexa, decorrente da prática de diversos atos, seja pelas partes, pelo próprio juiz, pelos serventuários da justiça ou por terceiros (perito, intérprete, etc.), de maneira que em um mesmo processo podem conviver atos praticados com base tanto na lei revogada, quanto na lei nova.

                                    Assim, os atos iniciados e concluídos antes da lei nova não serão alcançados, afinal, a lei nova não retroagirá, respeitando-se os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas com base na lei revogada. Ao contrário, a todos os atos posteriores ao início da vigência da lei processual nova serão aplicadas as novas normas processuais, sem qualquer alteração dos atos anteriormente praticados.

                                   Por fim, calha analisar a quarta hipótese: processos iniciados antes da lei nova, ainda não concluídos e com atos pendentes. São considerados atos pendentes aqueles cujo prazo para sua prática já se iniciou, mas cujo termo final ainda não fora alcançado. Em outras palavras, a prática do ato se iniciou antes da lei nova, mas sua conclusão somente se dará após a vigência do Novo Código de Processo Civil.

                                   Imagine-se, por exemplo, que o início do prazo para apresentação de contestação (defesa do réu) – como regra geral, prazo de 15 (quinze) dias – tenha se iniciado em 09 de março de 2016, incluindo esta data. É certo que o prazo somente encontrará seu termo final no dia 23 de março de 2016, data em que já estará vigente a Lei 13.105/2015.

                                   Neste caso, qual a regra a ser aplicada? A regra do Código de 1973 ou a do Novo Código? Ou ambas conjuntamente?

Tal distinção é importante, na medida em que os prazos, na sistemática da lei revogada, são contados de forma corrida, ou seja, incluem sábados, domingos e feriados, desde que o prazo não se inicie ou não termine em dia não útil, enquanto na nova lei processual a contagem se faz em dias úteis, excluindo-se de seu cômputo, portanto, os dias não úteis.

Pois bem, nesta hipótese, não será aplicada a norma processual nova, mas sim a norma vigente à época em o ato tem seu termo inicial, afinal, neste momento é que surge para a parte o direito (e ao mesmo tempo a necessidade) de se praticar o ato processual, ainda que o prazo para seu cumprimento se estenda além da vigência da lei que o regulamentava.

Isto posto, tem-se que os atos cujo prazo para realização se iniciou anteriormente à vigência da lei nova, continuarão observando a lei revogada até a concretização do ato, ou até a fluência do prazo previstopara a sua prática, projetando-separa o futuro, portanto, os efeitos da lei revogada, exclusivamente quanto à prática destes atos.

No exemplo proposto, a contestação será apresentada observando o prazo em dias corridos – regra do revogado diploma processual de 1973 – mesmo já se encontrando vigente a nova lei que define prazo em dias úteis e ainda que este novo tratamento seja mais benéfico as partes.

Conclui-se, portanto, a partir da análise das quatro possíveis hipóteses e do artigo 14 do Novo Código, que a lei processual nova ao entrar em vigor se aplica de imediato a todos os processos pendentes, regulando as situações jurídicas cujo termo inicial seja posterior a sua vigência, mas nunca retroagindo efeitos para alcançar os processos e atos concluídos sob a vigência da lei anterior. Quanto aos atos pendentes – iniciados antes da nova lei, mas ainda não concluídos – tem-se a aplicação da lei antiga até sua conclusão, mesmo já estando vigente o Novo Código.

 

 

 Júlio César da Costa – OAB/MG 103.272

  Advogado de carreira do Município de Barbacena

  Professor Direito Processual Civil –CESA – Centro de Estudos Superiores Aprendiz

  Membro ABCJ – Academia Barbacenense de Ciências Jurídicas – Ocupante da Cadeira nº 25

  Vice-presidente APMB – Associação Procuradores do Município de Barbacena

OS JUIZADOS ESPECIAIS E O DILEMA DA COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE AÇÕES ENVOLVENDO O PODER PÚBLICO

Visando conferir maior celeridade aos processos em que uma das partes é a Fazenda Pública, foi publica em 2009 a Lei 12.153, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Tal dispositivo legal permitiu que os processos em que o Poder Público fosse parte pudessem ser julgados pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública, inovação importante, visto que antes da mencionada Lei tais ações eram julgadas somente pela Justiça Comum.

Ocorre que o Poder Judiciário não estava devidamente equipado para a aplicação da dita Lei, visto que na maioria das Comarcas do país não existiam os ditos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Diante desta ausência, os Juizados Especiais comuns começaram então a ser competentes para o julgamento de algumas ações em que o Poder Público era parte. Em Minas Gerais ficou a cargo de uma Resolução do TJMG (Resolução n 700 de 2012) indicar quais ações seriam de competência do Juizado e quais continuariam na Justiça Comum.

Ocorre que tal resolução possuía um prazo de validade, em seu art. 8° dizia que a limitação que ela trazia se encerraria em 23/06/15. Assim, a partir desta data todas as ações contra entes públicos, cujo valor não excedesse a 60 (sessenta) salários-mínimos seriam processados nos Juizados Especiais.

A partir deste momento surgiram os problemas na Comarca de Barbacena.

No dia seguinte ao fim da limitação, os Juízes das Varas Cíveis começaram a se dar por incompetentes para qualquer ação em que o Poder Público fosse parte (desde que o valor da causa não ultrapassasse os 60 (sessenta) salários mínimos) remetendo os processos para o Juizado Especial Comum.

Neste ponto é necessário esclarecer que conforme firmado na lei (art. 4º do art.2º da Lei 12.153/2009) e depois pacificado pela jurisprudência, nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, a competência é absoluta, portanto, não se prorroga, independe de exceção para ser conhecida, pode ser declarada de ofício pelo juiz. Portanto, os Juízes das Varas Comuns não precisavam esperar que qualquer das partes alegasse a dita incompetência.

No início não houve nenhum problema em Barbacena, os Juízes do Juizado Especial começaram a aceitar as ações que chegavam as suas mãos, remetidas pela Justiça Comum, além daquelas que já estavam sendo distribuídas no próprio Juizado.

Ocorre que no fim do ano de 2015 uma das Varas do Juizado Especial de Barbacena começou a se dar por incompetente para julgar todas as ações que tinha como parte o Poder Público, por entender que, como em Barbacena não fora instalado o Juizado da Fazenda Pública, a competência seria da Justiça Comum.

Instaurou-se em nossa Comarca um abismo. Onde propor as ações contra o Poder Público?

Vários incidentes de conflito de competência já foram instaurados, sendo certo que o TJMG já indicou o Juízo do Juizado Especial como o competente para medidas urgentes.

Outros vários Recursos Inominados também já foram apresentados, mas ainda não se tem notícia, até o presente momento[1], de nenhuma decisão que tenha sido tomada pela Turma Recursal desta comarca.

Deve-se deixar claro que apenas uma das Varas do Juizado está se dando por incompetente, a outra continua recebendo as ações envolvendo o Poder Público, e dando o devido prosseguimento.

Mas como não se pode escolher em qual Juízo sua ação será processada, os advogados e partes atualmente se encontram em um grande dilema: tentam a sorte e distribuem suas ações no Juizado na esperança de que caia na Vara que está dando prosseguimento às ações, ou esperam o TJMG ou a Turma Recursal decidirem os conflitos que foram postos em suas mãos?

Enquanto este conflito não se resolve, os jurisdicionados ficam sem ter o devido acesso á Justiça preservado pelo art. 5, inciso XXXV da Constituição Federal. Só nos restando aguardar a solução que nos será dada. Só esperamos que não demore, para que a Justiça envolvendo o Poder Público possa voltar a andar em Barbacena.

 

 

Antônio Valente Ferreira Neto

Procurador Efetivo do Município de Barbacena

OAB/MG 125.369

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[1] - Artigo Publicado em 06/03/2016, data em que os recursos inominados acerca do tema ainda não haviam sido julgados.

Declaração de constitucionalidade de lei "ainda" constitucional

Outro tema bastante interessante dentro do tema das ações de constitucionalidade/inconstitucionalidade, refere-se à posição do Supremo Tribunal Federal de declarar a constitucionalidade de leis, que ainda possuem um certo grau de compatibilização com o ordenamento jurídico.

Na verdade, o que o STF almeja é alertar o poder legislativo de que aquela norma está sofrendo um processo de inconstitucionalidade progressiva, e que no futuro tal lei deverá ser extirpada do ordenamento jurídico ou modificada.

Na Alemanha, a doutrina afirma que tal ato constitui um apelo ao legislador ou aos poderes públicos, para que tomem providência ou adotem postura para que tal norma não se torne inconstitucional.

Assim, da forma como é exposto, parece ser estranho visualizar uma situação deste tipo, mas pode-se citar alguns exemplos: prazo em dobro para a defensoria recorrer (afronta a isonomia e a paridade da armas). STF externaliza que é inconstitucional esta norma, mas como a defensoria pública ainda não está devidamente estruturada, o comando ainda continua constitucional, conforme decisão em HC 70514/RS[1].

Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos.

1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.

2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989.

3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público.

4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro.

No mesmo sentido, a defesa dos hipossuficientes pelo Ministério Público - Rext n° 147.776 - no qual a defesa dos economicamente vulneráveis é de atribuição da defensoria pública. Todavia, em lugares onde ela ainda não existe, tal proteção ainda cabe ao Ministério Público[2].

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 147776 SP (STF)

Data de publicação: 19/06/1998

Ementa: Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional ( cf . RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328. (grifos nossos)

Encontrado em: RE 147776 ED ANO-1999 UF-SP TURMA-01 N.PÁG-004 Min. SEPÚLVEDA PERTENCE DJ 28-05-1999 PP-00019 EMENT... DE PAULA RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 147776 SP (STF) Min. SEPÚLVEDA PERTENCE VOL-01952-04 PP-00656 Votação: Unânime. Resultado: Não conhecido. VEJA : RE-135328, ADI-558, RTJ...

       Logo, percebe-se, claramente, a posição do STF em não extirpar do ordenamento jurídico  qualquer tipo de lei, sob pena de agravamento do estado de inconstitucionalidade das mesmas.
Plausível tal atitude do Pretório Excelso, em oferecer uma interpretação conforme e progressiva às leis, até o estágio em que  não serão mais compatível com a Constituição.


Ana Luiza Albuquerque Kalil
Procuradora do Município de Barbacena
oab/mg - 128.444
Membro da associação
Especialista em Direito Constitucional

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[1] - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro.

(STF - HC: 70514 RS , Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 23/03/1994, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 27-06-1997 PP-30225 EMENT VOL-01875-03 PP-00450)

[2] Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328.

(STF - RE: 147776 SP , Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 19/05/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-06-1998 PP-00009 EMENT VOL-01915-01 PP-00136)

Resumo Serviços Públicos e concessão de serviços públicos.

                                   Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, serviço público é a atividade material que a lei atribuiu ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.

                                   Esse conceito, bastante didático, encampa concomitantemente os três critérios tradicionalmente utilizados para definição de serviços públicos, quais sejam o critério subjetivo, o critério material e o critério formal.

                                   Conforme o critério subjetivo, a definição de serviço pública leva em consideração o sujeito que o presta. No caso, serviço público seria toda a atividade prestada pelo Estado, nesta condição. Assim, a disponibilização de equipe de saúde em um posto de saúde público, bem como aulas ministradas por professores da rede pública em escolas mantidas pelo Poder Público constituiriam exemplos de serviços públicos. Esse critério isoladamente considerado é falho, na medida em que há diversas hipóteses em que particulares prestam serviços públicos recebendo a concessão do exercício de tais atividades diretamente dos entes públicos.

                                   Pelo critério material, define-se serviço público com base na atividade exercida. Desta feita, serviço público seria toda a atividade material que satisfaz as necessidades da coletividade, como ocorre, exemplificativamente, com o serviço de varrição de ruas e de coleta de lixo. O ponto falho deste enfoque reside na real definição de quais atividades efetivamente interessariam a toda a coletividade, posto que em diversas circunstâncias, a própria administração precisa agir restringindo direitos da coletividade, mas ainda assim prestando serviço público. É o que ocorre nas hipóteses de retenção de mercadorias indevidamente comercializadas.

                                   Por fim, pelo critério formal entende-se que serviço público é todo aquele prestado sob o regime jurídico de direito público, ou seja, balizado pelas normas cogentes e impositivas típicas do direito público, tais como a exigência de prévia licitação, formalização de contrato administrativo, possibilidade de fiscalização das atividades pelo Poder Público, dentre outras. A crítica reside no fato de que diversas atividades, embora essencialmente públicas, admitem forte influência do direito privado, o que se verifica, dentre outras, com as sociedades de econômica mista, que mesmo constituindo-se como parte da estrutura administrativa do Estado, observam regime jurídico de direito privado. Pode-se citar neste caso o Banco do Brasil, a Petrobrás e a CEMIG, dentre várias outras.

                                   Modernamente, tem-se que o entendimento acerca do que constitui serviço público ou não decorre da aplicação da legislação em vigor, o que se verifica a nível constitucional quando a lei maior define quais serviços devem ser prestados pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, seja de forma exclusiva, seja de forma concorrente. Também cabe à legislação infraconstitucional importante papel na definição de que atividades devam ser consideradas serviços públicos propriamente ditos.

                                   Diversas são as classificações acerca da forma de prestação de serviços públicos, havendo robusta divergência doutrinária quando a certos aspectos. Contudo, de maneira geral, é possível perceber que os estudiosos do tema têm percepção aproximada quanto a seguinte classificação: 

- Serviços públicos propriamente ditos (próprios ou indelegáveis) x serviços de utilidade pública (impróprios ou delegáveis): os primeiros correspondem aos serviços essenciais à própria sobrevivência do Estado, tais como serviço de defesa nacional, serviço de polícia, controle de fronteiras, etc. Ante sua essencialidade e importância são prestados diretamente pelo Estado, não podendo ser delegados a terceiros. A segunda categoria se refere aos serviços úteis à sociedade (alguns autores afirmam que não são essenciais), que podem ser prestados pelo próprio poder público diretamente, ou por terceiros em colaboração com o estado, como ocorre com os serviços de transporte público e energia elétrica; 

- Serviços coletivos (gerais ou uti universe) x serviços singulares (individuais ou uti singuli): Serviços coletivos são aqueles prestados indistintamente à coletividade, sem usuários determinados ou determináveis, como os serviços de calçamento de ruas e tratamento de água e esgoto. Serviços singulares, por seu turno, são aqueles destinados a usuários determinados, sendo mensurável sua utilização pelos sujeitos individualmente, o que se verifica com os serviços de telefonia, água e energia elétrica domiciliares. 

                                   A primeira classificação está diretamente ligada à forma de prestação de serviços, identificando-se hipóteses em que somente o próprio poder público por meio de sua estrutura e de seus agentes poderá executar os serviços, enquanto em outros casos o serviço poderá ser prestado pelo próprio poder público ou por meio de terceiros em colaboração com a administração, sendo esta última hipótese o fundamento das impropriamente chamadas “privatizações” do Poder Público, que nada mais são do que a concessão ou a permissão conferida aos particulares para a prática de serviços públicos.

                                   Isto posto, os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Poder Público, o que se observa a partir da própria estrutura administrativa do Estado, em que se verifica a administração direta – União, estados-membros, distrito federal e municípios – e a administração indireta – autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas – ou indiretamente, através de terceiros em cooperação com o Estado, por meio de delegação de serviços públicos, que são feitas sob a forma de concessão ou de permissão (Art. 175 CF).

                                   É fundamental que seja firmada uma premissa: em qualquer caso – prestação direta de serviços ou por meio de delegatários – a titularidade do serviço público é sempre do Poder Público, não se transferindo, portanto, sua titularidade aos terceiros, mas, tão somente a execução da atividade, que conservará seu caráter de serviço público, embora exercida por particulares ou empresas privadas.

                                   Por este fundamento a expressão “privatização” nos moldes em que é utilizada afigura-se incorreta. Etimologicamente, privatizar corresponderia a tornar privado aquilo que era público, perdendo definitivamente esta característica. Tecnicamente a melhor expressão para o fenômeno é “concessão de serviços públicos simples” ou “concessão de serviços públicos precedidas da execução de obra pública”, terminologia consagrada pelo Art. 2º da Lei 8.987/1995.

                                   Considera-se concessão de serviços a delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. São exemplos típicos dessa modalidade de prestação de serviços públicos por particulares a concessão de transporte público urbano e a concessão de rodovias federais.

                                   Em ambos os exemplos é possível perceber que a execução o serviço será transferida ao particular que exercerá a atividade em seu nome, sendo remunerado mediante tarifa cobrada individualmente de cada usuário e não pelo poder público concedente, sendo esta tarifa o parâmetro tomado em consideração quando da realização da licitação. Ou seja, a empresa vencedora da concorrência será aquela que demonstrar condições de prestar o serviço concedido, oferecendo o menor valor aos usuários, sem se descurar da preservação do valor real da tarifa mediante regras de revisão previstas na lei, no edital ou no contrato.

                                   Feitas todas estas considerações, calha discorrer sobre questão prática: concessão de serviços públicos relativos à execução de obra pública em vias federais, cuja remuneração se dará mediante tarifa paga pelo usuário, ou, em outras palavras, privatização de rodovias federais e pagamento por meio de pedágio.

                                   O Estado tem o dever constitucional de prestar serviços públicos que viabilizem o deslocamento, o trânsito e o transporte no âmbito de todo o território nacional, sendo responsável pela construção, conservação e manutenção de vias federais, tarefa extremamente árdua (cara) haja vista as dimensões constitucionais no território nacional e a consequente extensão da malha viária.

                                   Desta feita a união, especificamente, faz publicar edital de concessão de rodovias federais, obviamente não para a alienação / privatização da rodovia, mas sim para a captação de empresas ou consórcios de empresas interessadas em realizarem obras públicas de conservação, sinalização, alargamento, recapeamento, dentre outras atividades correlatas. Como contrapartida pela prestação destes serviços, a empresa vitoriosa não será remunerada diretamente pelo poder público concedente, mas sim mediante o pagamento de tarifas pelos usuários do serviço – o famoso pedágio.

                                   Considerando os altos investimentos envolvidos, tais contratos normalmente tem duração bastante prolongada, chegando a vinte, vinte e cinco ou mesmo a trinta anos. Desta feita, o serviço público de titularidade do Estado é prestado por terceiro, que é remunerado pelos próprios usuários do serviço, que nada mais são do que os cidadãos que pagam impostos ao poder público exatamente para possibilitar a continuidade da prestação de serviços.

                                   Assim, sem pretensão de esgotar o tema e sem fugir dos propósitos deste texto – breve resumo do tema “serviços públicos” – diversas questões polêmicas decorrem do sistema de concessão de rodovias federais e remuneração mediante pagamento de tarifa (pedágio) pelos usuários: 

- É constitucional o sistema de pagamento de pedágio, tendo-se em vista que o cidadão paga impostos que, em tese, são hábeis à viabilização de serviços públicos, dentre os quais aqueles que possibilitem o deslocamento no âmbito do território nacional? Não haveria duplicidade de “pagamentos” atribuídos ao cidadão? 

- É constitucional a restrição ao direito de ir e vir no âmbito do território nacional, decorrente, por exemplo, da restrição a passagem de cidadãos que não disponham de recursos para pagamento do pedágio? 

- É possível restringir o acesso dos cidadãos dentro de um mesmo município por força de instalação de praça de pedágio dentro dos limites territoriais no mesmo município? 

- Como resolver o confronto entre o Art. 5º XV (Direito de ir e vir) e o Art. 150 V (possibilidade de restrição ao direito de ir e vir por meio de pedágios), ambos da Constituição Federal?

- Há relação de consumo entre os usuários do serviço e a concessionária ou entre aqueles e o Poder Público? 

- É possível ao usuário exigir a emissão de nota fiscal? 

- Tendo-se em vista que o cidadão paga tarifa para remunerar um serviço que deveria ser prestado pelo próprio Estado mediante recursos obtidos, dentre outras fontes, pela arrecadação de impostos, seria possível abater no imposto de renda a despesa anual com o pagamento de pedágios, a exemplo do que ocorre com as despesas com saúde e educação? 

                                   Estes são alguns possíveis pontos passíveis de questionamento, não se afastando a incidência de outros e não se negando que alguns possam contar com respostas relativamente simples.

                                   De toda forma, estas breves linhas objetivam, tão somente, tecer considerações gerais sobre serviços públicos, mencionando resumidamente algumas ideias básicas necessárias à compreensão do tema, introduzindo a compreensão sobre a prestação de serviços públicos por terceiros sob a forma de concessão e aventando alguns possíveis questionamentos acerca das consequências advindas deste modelo de atuação do poder público.         

 

Nota: Trata-se de material de apoio, meramente expositivo, sem conteúdo científico quanto a sua elaboração, destinando-se a auxiliar alunos do CESA – Centro de Estudos Superiores Aprendiz – no que tange a produção de artigos para o IV Congresso Jurídico do Aprendiz.                             

 

           

 

 

- https://centraldefavoritos.wordpress.com/2013/12/19/delegacao-concessao-permissao-e-autorizacao/ 

- http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=793

- http://www.conjur.com.br/1997-jul-29/nocoes_basicas_concessao_ou_permissao 

- http://www.webjur.com.br/doutrina/Direito_Administrativo/Concess_o_e_Permiss_o.htm 

- http://www.portalresiduossolidos.com/permissao-e-concessao-de-servicos-publicos/  

- http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2582405/acerca-das-parcerias-publico-privadas-o-que-se-entende-por-concessao-patrocinada-e-concessao-administrativa-denise-cristina-mantovani-cera 

- http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=1390&n_link=revista_artigos_leitura

- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987compilada.htm

- http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm 

- http://www.triunfoconcebra.com.br/noticias/esclarecimento-sobre-emissao-de-nota-fiscal.aspx

-  http://jus.com.br/artigos/27715/a-inconstitucionalidade-da-cobranca-de-pedagio-por-concessionarias-de-servicos-públicos

- http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1873/1423

- http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-inconstitucionalidade-da-cobranca-de-pedagio-por-concessionarias-de-servicos-publicos,47744.html

- http://ainfluenciadaculturanalei.blogspot.com.br/2011/06/constitucionalidade-do-pedagio.html

- http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1605/Inconstitucionalidade-do-pedagio-como-forma-de-retorno-financeiro-dos-investimentos-realizados-com-a-construcao-de-obras-publicas

- http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11192&revista_caderno=26

Júlio César da Costa – OAB/MG 103.272

Advogado do Município de Barbacena

Professor Direito Processual Civil – CESA – Centro de Estudos Superiores Aprendiz

Membro ABCJ – Academia Barbacenense de Ciências Jurídicas – Ocupante da Cadeira nº 25

Vice-presidente APMB – Associação Procuradores do Município de Barbacena