JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA E INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública foram criados por força de Lei Federal nº 12.153/09, portanto aplica-se uniformemente a todos os entes federados e a todo o território brasileiro.

O artigo primeiro da referida lei, infra, esclarece que o Juizado Especial da Fazenda Pública integra o sistema dos Juizados Especiais, também chamado de microssistema dos Juizados Especiais pela doutrina especializada.  

“Art. 1o  Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, órgãos da justiça comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Parágrafo único.  O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal é formado pelos Juizados Especiais Cíveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados Especiais da Fazenda Pública.”

A competência para o Juizado Especial é definida pelo artigo 2º, infra, da sua lei criadora, e determina em seu caput a competência em razão do valor, traz exceções à competência em seu parágrafo primeiro e em seu parágrafo quarto expressamente prevê a competência absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública para o processamento das causas que se enquadrarem no rito especial previsto pela Lei 12.153/09.

“Art. 2o  É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

§ 1o  Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;

III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

§ 2o  Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo.

§ 3o  (VETADO)

§ 4o  No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.”

O artigo 22, infra, determina que os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no prazo máximo de dois anos da vigência da lei, enquanto que o artigo 23, infra, autorizou a suspensão da entrada em vigor pelo período máximo de cinco anos da entrada em vigor da referida Lei.

“Art. 22.  Os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no prazo de até 2 (dois) anos da vigência desta Lei, podendo haver o aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da Fazenda Pública.

Art. 23.  Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos.”

O artigo 28, infra, esclarece que a Lei entraria em vigor seis meses após a publicação que se deu em 22 de dezembro de 2009, logo, é bastante claro que o limite temporal máximo autorizado pela legislação federal para a suspensão da sus vigência plena foi atingido em 22 de junho de 2015.

“Art. 28.  Esta Lei entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua publicação oficial.”

Cabe frisar que a LINDB prevê em seus artigos 1º, 2º e 6º, infra colacionados, que salvo disposição em contrário a lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada ocasião em que passa a ter efeito imediato e geral.

“Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”

“Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.      (Vide Lei nº 3.991, de 1961)”

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)”

Como cessaram os efeitos da Resolução do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que limitava a vigência plena da Lei Federal nº 12.153/09 e tendo em vista o princípio constitucional processual da inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, XXXV, CF/88, infra, a interpretação pela incompetência do Juizado Especial de Barbacena para o conhecimento das ações relativas as causas nas quais figurem o Ente Municipal sede desta comarca implica em violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e, via de consequência, em negativa de prestação jurisdicional.

“Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

Segundo Alexandre Câmara, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional tem duas acepções, numa primeira:

“(...) como a própria denominação indica, fica assegurado a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei vedar esse acesso.

Sob essa ótica, ressalte-se, o destinatário da norma contida no mencionado inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal é o legislador, o qual fica impedido de elaborar normas jurídicas que impeçam (ou restrinjam em demasia) o acesso aos órgãos do Judiciário. Embora esta não seja a única interpretação possível para o dispositivo, trata-se, sem dúvida, de importante exegese, com reflexos consideráveis na aplicação do princípio aqui estudado. Assim é que deve ser tida por inconstitucional qualquer norma jurídica que impeça aquele que se considera titular de uma posição jurídica de vantagem, e que sinta tal posição lesada ou ameaçada, de pleitear junto aos órgãos judiciais a proteção de que se sinta merecedor. (...)

Há porém, e além deste primeiro modo de se encarar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, uma segunda exegese possível, a qual, em conjunto com a anterior, é capaz de permitir uma mais ampla compreensão do instituto aqui examinado.

Assim é que, além de se ter no legislador um destinatário  da norma contida no art. 5º XXXV, da CF/88, também o juiz deve ser entendido como destinatário daquele princípio.

Tal afirmação significa o seguinte: se a Constituição nos garante a todos o direito de acesso ao Judiciário, a tal direito deve corresponder - e efetivamente corresponde - um dever jurídico, o dever do Estado de tutelar as posições jurídicas de vantagem que estejam realmente sendo lesadas ou ameaçadas. Tal tutela a ser prestada pelo Estado, porém, não pode ser meramente formal, mas verdadeiramente capaz de assegurar efetividade ao direito material lesado ou ameaçado para o qual se pretende proteção. Em outras palavras, o direito que todos temos de ir a juízo pedir proteção para posições jurídicas de vantagem lesadas ou ameaçadas corresponde o dever do Estado de prestar uma tutela jurisdicional adequada. (...)

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, tem como corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção.”(CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 1. ed. 14. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.) (Grifo nosso)

O particular que busca a tutela jurisdicional tem justo direito de ver atendida a sua pretensão obtendo a prestação jurisdicional positiva para o caso que aduz em juízo, sobretudo quando esta pretensão é claramente subsumida no texto normativo de conteúdo processual.

Eventuais dúvidas na aplicação do direito processual devem ser dirimidas à luz da LINDB, mormente quanto aos artigos 3º e 4º, infra,  e em antedimento aos princípios fundamentais elencados pela Carta Magna de 1988 que, sobretudo em direito processual, sepultou o formalismo processual em benefício da entrega da melhor tutela possível nos termos da lei material e processual, analisando-a seja pelo provimento ou desprovimento.

“Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Reconhecendo a primazia do princípio da inafastabilidade da jurisdição, seguem os julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO - CONTRATO TEMPORÁRIO - RESCISÃO UNILATERAL - PERÍODO ELEITORAL - REINTEGRAÇÃO AO CARGO E PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS - INÉPCIA DA INICIAL - INOCORRÊNCIA.

- A petição inicial não será considerada inepta se da narrativa dos fatos decorre logicamente a conclusão. O pedido de reintegração ao cargo e pagamento de verbas remuneratórias é decorrência lógica da causa de pedir consistente na ilegalidade da rescisão contratual sem justa causa ocorrida nos três meses que antecedem o pleito eleitoral até a posse dos eleitos.

- A utilização de questões meritórias para embasar a inépcia da exordial viola os princípios do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição.” (TJMG -  Apelação Cível  1.0686.15.010613-2/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/02/2016, publicação da súmula em 01/03/2016)(Grifos nossos)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REVOGADA NA SENTENÇA - DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - AUSÊNCIA DE RAZÕES FUNDADAS QUE A DESMEREÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR ESTADUAL - CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ADICIONAL POR LOCAL DE TRABALHO - IMPOSSIBILIDADE - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I - Não havendo fundadas razões para desmerecer a presunção de veracidade garantida à declaração de miserabilidade firmada pelo jurisdicionado de próprio punho (art. 1º, Lei n.º 7.115/1983) para fins da Lei n.º 1.060/50, impõe-se, em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CR/1988), conceder-lhe o benefício processual da assistência judiciária gratuita, pois havendo dúvida entre a possibilidade ou não da concessão do benefício, a orientação jurisprudencial é que esta dúvida seja resolvida a favor da pessoa que insiste na dificuldade financeira, para que se cumpra a finalidade constitucional de prestação, pelo Estado, da assistência jurídica integral. II - Ao servidor público efetivo ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, que tem sua carreira organizada por lei específica, não é devido o pagamento do adicional por local de trabalho pleiteado por expressa vedação legal. Entendimento consolidado pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 1.0686.13.007929-2/002 (DJ 24/7/2015). III - Fixados os honorários advocatícios em valor excessivo, impõe-se a redução da quantia arbitrada.” (TJMG -  Apelação Cível  1.0686.13.017837-5/002, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2016, publicação da súmula em 22/02/2016)(Grifos nossos)

Dessa forma, a interpretação que aponta pela incompetência do Juizado Especial para as causas previstas no artigo 2º da Lei 12.153/09, nega vigência à Lei Federal que expressamente previu que os Juizados Especiais da Fazenda Pública integram o microssistema dos Juizados Especiais em seu artigo 1º, por argumentos procedimentais internos ao Tribunal, e, consequentemente, viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição, configurando restrição indevida ao direito de ação do particular de ter sua causa conhecida segundo um procedimento mais célere, que lhe é garantido por lei que lhe faculta a possibilidade de exercer o jus postulandi que, para muitos, facilita o acesso à jurisdição da parte hipossuficiente, muito embora, nos seja forçoso reconhecer que o advogado exerce essencial para o desenvolvimento da justiça brasileira, conforme artigo 133, CF/88.

Natália Baldessar Menezes

Procuradora do Município - Prov. Efetivo

OAB/MG - 117.019

Obs: os artigos publicados neste blogue não refletem ncessariamente a posição unânime ou majoritária da Advocacia Geral do Município. Logo, cada texto reporta a opinião individual do membro responsável pelo mesmo, destinando-se exclusivamente às discussões teóricas ou acadêmicas.

RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA DO ENTE PÚBLICO FACE A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

RESPONSABILIZAÇÃO TRABALHISTA DO ENTE PÚBLICO

FACE A NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST

Artigo elaborado quando da obtenção do título de especialista em Direito do Trabalho no Curso de Pós-graduação Latu Sensu, e-learning, da FACINTER – Faculdade Internacional de Curitiba-UNINTER

RESUMO

O presente artigo visa analisar as mudanças na aplicação da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à responsabilidade do ente estatal apesar da reconhecida constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. O texto busca a justa interpretação do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16-DF onde foi declarada a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. Para possibilitar a convivência harmônica do citado dispositivo legal com a responsabilização do ente público faltoso, o Tribunal Superior do Trabalho procedeu à adequação do que antes enunciava, alterando a Súmula 331, especialmente com o acréscimo do item V, o que foi feito na tentativa de esclarecer melhor a questão acerca da responsabilização do ente público na terceirização trabalhista. Desta forma, este trabalho de conclusão de curso, tem como foco principal abrandar a equivocada blindagem que se tentou aplicar à Administração Pública por alguns operadores do Direito após o julgamento da decantada Ação Declaratória de Constitucionalidade pelo Pretório Excelso. Assim, tal estudo objetiva demonstrar que, apesar da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, é sim plenamente possível responsabilizar o ente público na seara trabalhista, o que não implica em afronta à constitucionalidade de retrocitada norma ou mesmo ofensa à Súmula Vinculante n.º 10 do STF.

Palavras-chave: Responsabilidade Trabalhista Subsidiária. Culpa da Administração Evidenciada. Interpretação Lógico-sistemática. Harmonização Normativa.

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Marcelo Cristian da Silva Araújo

Procurador Municipal do Município de Barbacena – MG, em provimento efetivo

Advogado

Pós-Graduado em Direito do Trabalho pela Faculdade Internacional de Curitiba – FACINTER / UNINTER

Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC - Campus Barbacena – MG

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LINK JUSBRASIL: http://marcelocristian.jusbrasil.com.br/artigos/319985558/responsabilizacao-trabalhista-do-ente-publico-face-a-nova-redacao-da-sumula-331-do-tst

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS CASOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE LICITAÇÃO

A administração pública vem sendo, reiteradamente, chamada a integrar a lide na justiça do trabalho, sob o justificativa de que o ente público possui responsabilidade subsidiária em relação aos encargos trabalhista da empresa contratada. Justifica tal atitude, a existência da súmula 331 do TST, a  expor nos seguintes termos:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

                            (...)

                        

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

Todavia, falta à memória da justiça do trabalho, que existe norma específica que trata das contratações pela administração pública, inclusive com referência expressa sobre os casos de inadimplência de encargos trabalhistas. Como pode se depreender do artigo 71 da lei 8666/93 a seguir descrito:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1^o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifos nossos)

Logo, pela interpretação literal da norma, a administração pública não teria qualquer tipo de responsabilidade sobre dívidas de natureza trabalhista por parte da contratada, nem mesmo de forma subsidiária, uma vez que a lei nada dispõe a este respeito.

A interpretação da súmula da justiça do trabalho visa oferecer um sentido diferente ao artigo 71 da lei 8666/93, alcançado aquilo que a norma definitivamente não quis tratar. Talvez por alcançar a qualquer custo os princípios da justiça do trabalho, especialmente o Princípio da Proteção.

Porém, há ponderações a serem feitas. Primeiro, que o conteúdo de uma súmula do TST não pode se sobrepor ao de uma lei, ainda mais quando esta lei é específica, como é o caso do artigo 71 da lei 8666/93, que trata especificamente sobre os casos de contratações da administração pública.

Segundo, como já fora salientado, a norma em comento não quis atribuir qualquer tipo de responsabilidade à administração, pública. Logo, se a lei primária não quis atribuir tal ônus ao ente público, quiçá uma súmula do TST.

Terceiro, uma vez que a administração pública segue por excelência o Princípio da legalidade, só se pode realizar aquilo que for determinado por lei. Logo, atribuir uma responsabilidade ao ente público mesmo sem a previsão legal, constitui afronta ao referido princípio da administração pública, sendo clara a hipótese, até mesmo de manejo de recurso extraordinário perante o STF.

Também não se pode deixar de fora desta discussão, o fato de que o referido artigo foi objeto de ação direta de constitucionalidade a saber, ADC n°16, julgada no ano de 2010.

Os ministros do STF decidiram, por maioria de votos, que a norma objeto de discussão seria constitucional, e que a justiça trabalhista não poderia prever aquilo que não foi previamente definido na norma.

Interessantes os julgados e os votos dos ministros sobre o caso. Alguns deles, como é o caso da ministra Carmém Lúcia, afirma de forma bastante lúcida, clara e convincente, que o fato de se imputar responsabilidade subsidiária sobre a administração pública estaria se onerando duplamente o ente em questão: primeiramente, no momento de contratação da empresa, no qual a administração pública é OBRIGADA, a exigir qualificação fiscal, trabalhista e previdenciária da empresa que almeja firmar pacto com a administração pública; e num segundo momento, quando do inadimplemento da empresa contratante.

Ora, a simples falta de fiscalização da administração pública não deve ser motivo suficiente de imputação de responsabilidade ao ente público. Seria uma “quase responsabilidade solidária” disfarçada de subsidiária. Aliás, nem subsidiária seria, conforme pode se depreender do entendimento do STF.

A administração já realizou o seu “dever” de fiscalização no momento da contratação da empresa, quando exige sua regularização trabalhista. Agora, ter de ser obrigada a pagar verbas trabalhistas de uma empresa inadimplente, isto não deve ser acatado pela justiça trabalhista, culminando em ofensa da legislação federal e específica sobre o tema, e também agressão à decisão do Pretório Excelso.

Também deve-se ponderar, que uma vez que a empresa contratante recebe da administração pública para cumprir com seus propósitos e almejar lucro, a inadimplência daquela não pode redundar em responsabilidade sobre a segunda, sob o manto de falta de fiscalização.

Repita-se: a fiscalização da administração só é aferível no momento de contratação da empresa, em sede de contrato administrativo, pois é dever da administração zelar pela coletividade ao escolher uma empresa que esteja em dia com todas as suas obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias, além da necessária qualificação técnica.

Por fim, em momento posterior, no bojo de problemas trabalhistas entre a empresa e o seu empregado, não deve incidir qualquer tipo de responsabilidade sobre a administração pública, pois além de todos os argumentos acima traçados, a relação que se instaura é privativa entre empregador e empregado. Ou seja, não foi a administração pública responsável pela contratação do empregado, ela não manteve este contato inicial, portanto, não deve ser ela a responsável, ainda que subsidiariamente por eventual sucumbência trabalhista.

Abaixo, a ementa de julgamento proferida pelo STF e o voto de alguns ministros:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF - ADC: 16 DF, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-0).

(...)

Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contrato, se for o caso, não se impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere  no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa.

(...)

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada.

Também é nesse sentido o argumento trazido pela Procuradoria do Município de São Paulo, de que “a empresa, tendo sido devidamente remunerada pela Administração Pública, não pode alegar não ter patrimônio para saldar suas dívidas em razão de prejuízos derivados do risco de sua atividade econômica (...). Se a empresa alegar não ter bens suficientes para satisfazer a execução, haverá fundamentos suficientes para que seja realizada a desconsideração da personalidade jurídica”.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA – Porque esse tipo de conduta quebra a estrutura inteira da Administração Pública, que, licita, contrata, a lei diz que não assumirá outras que não as obrigações contratuais e, depois, determinam que ela assuma duas vezes: ela pagou esse contratado que contratou de maneira equivocada e ainda o empregado que o contratado particular não pagou. A licitação então não valeu de nada, e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E se está errada neste nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16

PROCED.: DISTRITO FEDERAL

RELATOR: MIN. CÉZAR PELUSO

REQTE. (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL

ADV. (A/S): PGDF – ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO (A/S)

Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10/09/2008.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro César Peluzo (Presidente), julgou procedente a ação. Contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro dias Toffoli. Plenário, 24/11/2010.

Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

Logo, a responsabilidade subsidiária da administração pública, no entender dos votos proferidos, seria única e exclusivamente no momento da licitação e contratação, talvez por não ter exigido os requisitos essenciais de habilitação e qualificação da empresa contratante. Como nos dizeres da ministra, aquele que licita mal, suporta os encargos. Superadas estas preliminares, a responsabilidade subsidiária inexiste para o ente público, mesmo no fato da falta de fiscalização.

Desta feita, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da Administração Pública por mera alegação de falta de fiscalização acerca da execução do contrato, e consequentemente a aplicação do inciso V, da Súmula 331 TST. 

Ana Luiza Albuquerque Kalil
Procuradora do Município - Prov, Efetivo
OAB/MG - 128.444